Ce guide explique ce que les employeurs doivent savoir concernant la conformité en matière de vérification des antécédents, notamment les exigences de la FCRA, les directives de l’EEOC relatives à la vérification des antécédents, la procédure applicable en cas de décision défavorable, les lois « ban-the-box » ainsi que les règles spécifiques à chaque État qui régissent les conditions et les modalités de recours à la vérification des antécédents.

Si votre organisation a recours à la vérification des antécédents professionnels, voici le cadre pratique dont vous avez besoin pour réduire les risques juridiques et prendre des décisions de recrutement plus éclairées.

Conformité aux dispositions de la FCRA en matière de vérification des antécédents : ce que les employeurs doivent faire

La loi sur la loyauté en matière de rapports de crédit (Fair Credit Reporting Act, FCRA) est une loi fédérale visant à garantir l’exactitude, l’équité et la confidentialité des informations sur les consommateurs collectées et partagées par les agences d’évaluation du crédit.
Les agences d’évaluation du crédit peuvent inclure des agences de crédit, des sociétés de vérification des antécédents des locataires, des sociétés spécialisées dans les informations médicales et des prestataires de services de vérification des antécédents professionnels, selon le type de rapport établi.
Lorsqu’un employeur demande une vérification des antécédents auprès d’une société de sélection tierce, ce rapport est généralement considéré comme un rapport sur les consommateurs au sens de la FCRA, et le prestataire de services de sélection est considéré comme une agence d’évaluation du crédit.

C’est ce qui déclenche les obligations en matière de communication d’informations, d’autorisation et de mesures défavorables auxquelles les employeurs doivent se conformer. En d’autres termes, la conformité en matière de vérification des antécédents ne se limite pas au contenu du rapport. Elle concerne également la manière dont ce rapport est demandé, communiqué et utilisé dans le cadre du processus de recrutement.
La FCRA limite également le cercle des personnes autorisées à recevoir les informations contenues dans un rapport sur un consommateur ; en règle générale, ce rapport ne peut être fourni que s’il existe un motif légal justifiant cette communication.

Une vérification des antécédents professionnels constitue-t-elle un rapport sur le consommateur ?

Dans la plupart des contextes professionnels, oui. Si un employeur fait appel à une société tierce pour obtenir des informations sur les antécédents judiciaires, le parcours professionnel, le parcours scolaire, la solvabilité ou d’autres données de sélection en vue de prendre des décisions d’embauche, de maintien en poste, de promotion ou de réaffectation, ce rapport est techniquement considéré comme un « rapport sur le consommateur » et le prestataire est une « agence d’évaluation du consommateur (CRA) » au sens de la loi FCRA. Cela signifie que l’employeur doit respecter les exigences légales fédérales en matière de vérification des antécédents avant et après la commande du rapport.

Avant la vérification des antécédents – Déclaration et autorisation

Avant de commander ce rapport, les employeurs doivent fournir une déclaration claire et distincte informant le candidat ou le salarié qu’un rapport de solvabilité est susceptible d’être obtenu à des fins d’embauche, et ils doivent également obtenir une autorisation écrite. La FTC est très claire sur ce point : cette déclaration doit figurer dans un document qui ne contient que cette déclaration, sans y inclure de renonciations, de décharges ou de mentions supplémentaires sans rapport avec le sujet. Il s’agit là de l’une des principales sources d’erreur dans les politiques des employeurs en matière de vérification des antécédents.

Et il ne s’agit pas là d’une simple subtilité juridique sans conséquence concrète. En 2017, Costco a accepté un règlement à l’amiable de 2,5 millions de dollars dans le cadre d’un litige alléguant que son formulaire d’information relatif à la vérification des antécédents ne respectait pas l’obligation d’information distincte prévue par la FCRA. Pour les employeurs, la leçon à en tirer est claire : même si la vérification en elle-même est légale, un formulaire d’information comportant des mentions superflues peut tout de même exposer l’entreprise à un recours collectif. C’est pourquoi l’information et l’autorisation méritent la même attention que le rapport lui-même.

Le processus en trois étapes de la FCRA en matière de mesures défavorables

Étape 1 : Lettre préalable à une mesure défavorable

Avant de prendre sa décision finale, l’employeur doit fournir au candidat ou à l’employé :

• une copie du rapport de consommation,
• un exemplaire du document intitulé « Résumé de vos droits en vertu de la loi sur la loyauté en matière de crédit » (Fair Credit Reporting Act),
• un délai précis dans lequel la personne concernée doit répondre ou contester ces informations avant que la décision ne devienne définitive.

Les règles en matière de divulgation peuvent également varier d’un État à l’autre, et certains États exigent que les employeurs communiquent les résultats de la vérification des antécédents au candidat lorsque celui-ci en fait la demande au moment de donner son autorisation.

C’est à cette étape que surviennent de nombreuses infractions techniques. La leçon à retenir pour les employeurs est que la conformité en matière de vérification des antécédents commence avant même l’utilisation du rapport et se poursuit tout au long de chaque notification qui s’ensuit.

Étape 2 : Période d’attente

Une fois la lettre préalable à la mesure défavorable envoyée, l’employeur doit accorder à la personne concernée une possibilité raisonnable de prendre connaissance du rapport et de contester les informations inexactes. Dans la pratique, de nombreux employeurs fixent ce délai d’attente à cinq jours ouvrables. Cette étape est importante, car la personne faisant l’objet de la vérification doit disposer d’une réelle possibilité de contester les erreurs avant qu’une décision finale en matière d’emploi ne soit prise.

Les candidats et les salariés disposent de plusieurs droits en vertu de la FCRA, notamment le droit d’être informés si des informations figurant dans leur dossier sont susceptibles d’être utilisées à leur encontre, le droit de connaître le contenu de leur dossier, le droit de contester des informations incomplètes ou inexactes, et le droit de donner leur consentement avant que les rapports ne soient transmis aux employeurs. Plutôt que de reproduire ici l’intégralité de la liste des droits des consommateurs, les employeurs sont invités à consulter les conseils de la FTC destinés aux consommateurs concernant les vérifications d’antécédents effectuées par les employeurs et à s’assurer que ces droits sont pris en compte dans leur processus de recrutement.

Si la personne conteste les informations figurant dans le rapport, l’agence d’évaluation du crédit dispose généralement d’un délai de 30 jours pour mener une nouvelle enquête et communiquer ses conclusions.

Étape 3 : Notification finale de la mesure disciplinaire

Si l’employeur décide néanmoins de maintenir sa décision défavorable à l’issue du délai d’attente, il doit envoyer un avis définitif de mesure défavorable. Cet avis doit préciser que la mesure défavorable est prise sur la base du rapport, indiquer le nom, l’adresse et le numéro de téléphone de l’agence d’évaluation du crédit, expliquer que cette dernière n’est pas à l’origine de la décision, et informer la personne concernée de son droit de contester le rapport et de demander un autre exemplaire gratuit.

L’importance de cette procédure a de nouveau été mise en évidence dans l’affaire Schumacher c. SC Data Center, où le litige portait sur le retrait d’une offre avant que le demandeur n’ait reçu le rapport en bonne et due forme et n’ait eu la possibilité d’y répondre.

La règle des sept ans

L’un des aspects les plus mal compris de la conformité en matière de vérification des antécédents est ce qu’on appelle la « règle des 7 ans ». En vertu de la FCRA, certains types d’informations défavorables ne peuvent généralement pas être communiqués s’ils datent de plus de 7 ans. Cela inclut généralement les arrestations n’ayant pas donné lieu à une condamnation, les jugements civils, les privilèges fiscaux acquittés et d’autres informations défavorables n’ayant pas abouti à une condamnation. Les dossiers de faillite sont traités différemment et peuvent généralement faire l’objet d’une communication pendant une durée maximale de 10 ans en vertu de la législation fédérale.

Ce que la réglementation fédérale ne limite pas, ce sont les condamnations pénales. Au niveau fédéral, les condamnations peuvent généralement être signalées indéfiniment, bien que de nombreux États imposent des restrictions plus strictes. C’est pourquoi les employeurs ne doivent jamais partir du principe qu’une seule réglementation nationale répond à toutes les questions de conformité.

Il existe également une exception importante en matière de salaire. Pour les postes dont la rémunération prévue est égale ou supérieure à 75 000 dollars, la limite de sept ans prévue par la FCRA pour de nombreux éléments défavorables ne donnant pas lieu à une condamnation ne s’applique pas.

Pour les employeurs qui font appel à des prestataires tiers spécialisés dans la vérification des antécédents, la conclusion pratique est simple : le rapport ne constitue qu’une partie du processus de mise en conformité. Le processus qui entoure ce rapport revêt une importance tout aussi grande. C’est pourquoi de nombreuses organisations font confiance aux services de vérification des antécédents professionnels d’AIS pour les aider à mettre en place des processus conformes tout en réduisant la charge administrative.

Conformité aux dispositions de l’EEOC et du Titre VII en matière de vérification des antécédents

La conformité en matière de vérification des antécédents ne se limite pas à la FCRA. Les employeurs doivent également comprendre en quoi les directives de l’EEOC relatives à la vérification des antécédents et le Titre VII influent sur l’utilisation des antécédents judiciaires lors du recrutement. La question essentielle n’est pas de savoir si un employeur peut ou non prendre en compte le casier judiciaire, mais si cette politique est appliquée de manière équitable, cohérente, en lien avec le poste à pourvoir et justifiée par les impératifs de l’entreprise. C’est pourquoi la conformité en matière de vérification des antécédents nécessite à la fois un processus de sélection légal et une politique de recrutement capable de résister à l’examen minutieux de l’EEOC.

Ce qu’exige le titre VII en matière de vérification des antécédents

En vertu du titre VII et des directives d’application de l’EEOC, les employeurs peuvent procéder à des vérifications d’antécédents, mais ils ne peuvent pas utiliser les casiers judiciaires d’une manière susceptible d’entraîner une discrimination illégale. L’EEOC met en avant deux risques principaux :

1. un traitement différencié, dans le cadre duquel les candidats sont traités différemment en raison d’une caractéristique protégée, et
2. un impact disparate, c’est-à-dire lorsqu’une politique neutre exclut de manière disproportionnée les membres d’un groupe protégé.

C’est pourquoi les politiques générales d’exclusion des personnes ayant un casier judiciaire sont risquées. Si un employeur exclut automatiquement toute personne ayant un casier judiciaire, sans tenir compte des détails de l’infraction ni des responsabilités liées au poste, cette politique pourrait s’avérer difficile à justifier. Cela reflète le principe établi de longue date selon lequel les décisions relatives au casier judiciaire doivent être liées aux risques réels liés au poste, et non appliquées sous forme d’exclusions générales.

C’est pourquoi les politiques générales d’exclusion des personnes ayant un casier judiciaire sont risquées. Si un employeur exclut automatiquement toute personne ayant un casier judiciaire, sans tenir compte des détails de l’infraction ni des responsabilités liées au poste, cette politique pourrait s’avérer difficile à justifier. Cela reflète le principe établi de longue date selon lequel les décisions relatives au casier judiciaire doivent être liées aux risques réels liés au poste, et non appliquées sous forme d’exclusions générales.

Les facteurs « verts » : évaluation individuelle du casier judiciaire

Le cadre pratique établi par l’EEOC concernant l’utilisation des casiers judiciaires s’articule autour de trois facteurs que les employeurs doivent examiner avant de prendre toute décision :

1. La nature et la gravité de l’infraction
2. Le délai écoulé depuis la commission de l’infraction, le fait reproché ou l’exécution de la peine
3. Le lien entre ce dossier et les missions du poste

Ce type d’examen personnalisé aide les employeurs à s’éloigner des critères d’exclusion uniformes pour s’orienter vers des décisions de recrutement plus justifiables. Cela s’inscrit également dans le cadre des avantages plus généraux que présentent les vérifications d’antécédents pour les employeurs, lorsque ces vérifications sont menées de manière réfléchie plutôt qu’automatique.

Caractéristiques protégées à éviter

Les employeurs doivent faire preuve d’une prudence particulière lorsqu’une vérification des antécédents révèle des informations liées à des caractéristiques protégées telles que l’âge, la nationalité, la grossesse, l’orientation sexuelle, le handicap, le genre, la religion ou l’origine ethnique. Même si l’employeur n’a jamais eu l’intention d’utiliser ces informations, le simple fait d’en prendre connaissance peut néanmoins présenter un risque si une décision ultérieure semble liée à une caractéristique protégée.

Les ressources de l’EEOC relatives aux arrestations et aux condamnations indiquent clairement que l’approche la plus sûre consiste à se concentrer uniquement sur les informations liées à l’emploi et à suivre une procédure structurée qui limite l’accès inutile aux informations protégées.

C’est l’une des raisons pour lesquelles de nombreux employeurs font appel à des prestataires tiers spécialisés dans la vérification des antécédents et à des processus d’examen standardisés : ceux-ci permettent de se concentrer sur les éléments pertinents pour le poste tout en limitant l’accès inutile aux informations protégées.

Les lois « Ban-the-Box » et la loi sur l’égalité des chances dans l’accès à l’emploi

Le respect des règles en matière de vérification des antécédents ne se limite pas aux éléments que les employeurs sont autorisés à examiner. Il concerne également le moment où ils peuvent poser des questions sur les antécédents judiciaires. C’est là qu’interviennent les lois « ban-the-box » et la loi « Fair Chance to Compete Act ». Ces règles n’interdisent pas purement et simplement la vérification des antécédents judiciaires. En revanche, elles limitent le moment où les employeurs peuvent se renseigner sur les antécédents judiciaires et, dans de nombreuses juridictions, elles imposent aux employeurs d’attendre une étape ultérieure du processus de recrutement, souvent après une offre d’embauche conditionnelle, avant de recourir à des services de vérification des antécédents judiciaires.

Ce qu’exigent les lois « Ban-the-Box »

En termes simples, les lois « ban-the-box » visent à supprimer les questions relatives au casier judiciaire dès les premières étapes du processus de recrutement. Au niveau des États et des communes, les règles varient considérablement, mais la tendance concrète est claire : de nombreux employeurs doivent attendre qu’une offre d’emploi conditionnelle ait été formulée avant de poser des questions sur le casier judiciaire ou de demander une vérification des antécédents judiciaires.

La loi sur l’égalité des chances en matière d’accès à l’emploi (FCA)

Au niveau fédéral, la loi « Fair Chance to Compete Act » s’applique aux agences fédérales et aux entreprises privées candidates à des marchés publics fédéraux. En règle générale, elle interdit de poser des questions sur les antécédents judiciaires avant qu’une offre conditionnelle n’ait été formulée.

Pour les prestataires du gouvernement fédéral, cela implique de supprimer les questions relatives au casier judiciaire des formulaires de candidature, de ne pas les aborder lors des entretiens d’embauche et d’attendre le stade de l’offre conditionnelle avant de demander ces informations.

États et villes ayant adopté des lois « Ban-the-Box »

Les lois « Ban-the-box » ne se limitent plus à une poignée de juridictions. Selon le National Employment Law Project, plus de 37 États et plus de 150 villes et comtés ont adopté une forme ou une autre de politique en faveur de l’égalité des chances.

Parmi les juridictions les plus surveillées figurent notamment la Californie, la ville de New York, le Colorado, le Massachusetts et l’Illinois, qui imposent toutes des restrictions importantes, tant en termes de délais que de procédure, concernant les circonstances dans lesquelles le casier judiciaire peut être pris en compte. La section ci-dessous, consacrée à chaque État, met en évidence les différences les plus importantes que les employeurs doivent connaître.

Respect des obligations en matière de vérification des antécédents par État : principales exigences pour les employeurs

La loi fédérale définit le cadre de référence, mais c’est souvent au niveau de la mise en œuvre des vérifications d’antécédents par État que se manifestent les plus grandes différences juridiques. Pour les employeurs présents dans plusieurs États, le véritable défi réside dans le fait que les exigences en matière de vérification des antécédents peuvent varier en fonction du lieu de travail de l’employé, notamment en ce qui concerne le calendrier d’application de la mesure « ban-the-box », les restrictions relatives à la vérification de solvabilité, les périodes de rétrospection, les règles de confidentialité sur les réseaux sociaux et les lois sur la « table rase ».

Le tableau ci-dessous est un résumé à titre indicatif uniquement. La législation relative aux vérifications d’antécédents évoluant fréquemment, chaque information relative à un État doit être vérifiée avant publication, et les employeurs doivent consulter un conseiller juridique avant de se fonder sur une règle de sélection spécifique à un État.

Remarque: ce tableau est un résumé fourni à titre indicatif uniquement et doit être vérifié avant publication. Les exigences légales en matière de vérification des antécédents au niveau régional et local évoluent fréquemment ; il est donc recommandé aux employeurs de consulter un conseiller juridique pour connaître les dispositions applicables dans leur juridiction.

Californie

La Californie présente l’un des niveaux de risque les plus élevés du pays pour les employeurs, car plusieurs règles en matière de recrutement peuvent s’appliquer simultanément. Les employeurs peuvent être amenés à prendre en compte, au sein d’un même processus de recrutement, la loi « Fair Chance Act », la loi sur les agences d’information sur les consommateurs (ICRAA), les protections relatives à la consommation de cannabis en dehors des heures de travail, ainsi que l’interdiction imposée par l’État concernant l’historique salarial.

Pour de nombreux employeurs, la Californie illustre parfaitement pourquoi une politique nationale ne permet que rarement de résoudre tous les problèmes liés au respect des obligations en matière de vérification des antécédents.

New York

La loi « Fair Chance Act » de la ville de New York est l’une des législations locales en matière d’égalité des chances les plus détaillées du pays. Elle instaure en effet une procédure de vérification des antécédents en deux étapes, limitant considérablement les questions que les employeurs peuvent poser avant de formuler une offre d’emploi conditionnelle, puis imposant un processus structuré avant que toute mesure défavorable ne puisse être prise à l’issue de l’examen des antécédents judiciaires.

Les employeurs qui recrutent à New York ne doivent pas partir du principe que les règles en vigueur dans l’État suffisent, car ce sont souvent les exigences locales de la ville qui constituent le véritable risque en matière de conformité.

Illinois

Les employeurs de l’Illinois sont soumis à une analyse plus complexe que dans de nombreux autres États. En vertu de la loi sur les droits de l’homme de l’Illinois (Illinois Human Rights Act), les employeurs doivent généralement déterminer si une condamnation présente un lien substantiel avec l’emploi avant de prendre une mesure défavorable ; dans la région de Chicago, des règles locales telles que l’arrêté municipal de Chicago peuvent ajouter une couche supplémentaire de conformité.

Pour de nombreux employeurs, dans l’Illinois, il s’agit moins d’une règle précise que de faire preuve, de manière cohérente, d’un jugement adapté à chaque fonction.

Meilleures pratiques en matière de conformité aux vérifications d’antécédents pour les employeurs

Utilisez cette liste de contrôle pour renforcer la conformité en matière de vérification des antécédents et mettre en place un processus de sélection plus solide :

1. Utilisez un formulaire de déclaration FCRA autonome, ne comportant aucune mention superflue.
2. Vous devez obtenir un consentement écrit et signé avant de demander toute vérification des antécédents.
3. Appliquez systématiquement la même politique de vérification des antécédents pour tous les postes similaires.
4. Veuillez suivre l’intégralité de la procédure en trois étapes relative aux mesures disciplinaires avant de rejeter un candidat sur la base des conclusions d’un rapport.
5. Vérifiez les exigences régionales et locales concernant les délais d’application de la mesure « ban-the-box », les règles de rétrospection et les restrictions en matière de vérification de solvabilité.
6. Évaluez les casiers judiciaires au cas par cas en vous appuyant sur les critères de Green, plutôt que sur des règles d’exclusion générales.
7. Faites appel à un prestataire de services de vérification conforme à la FCRA qui contribue à réduire les risques de non-conformité du côté des prestataires, comme les services de vérification des antécédents professionnels.
8. Conservez les dossiers relatifs aux divulgations, aux consentements et aux mesures défavorables à des fins de documentation.
9. Veuillez revoir et mettre à jour votre politique chaque année, car la législation relative à la vérification des antécédents évolue fréquemment.

Conclusion

La mise en conformité en matière de vérification des antécédents n’est pas une tâche ponctuelle. Elle exige des employeurs qu’ils gèrent les exigences fédérales, les recommandations de l’EEOC, les réglementations régionales et locales, les obligations d’information ainsi que les procédures relatives aux mesures défavorables dans le cadre d’un processus de recrutement cohérent. Ces lois évoluant sans cesse, l’approche la plus sûre consiste à considérer la mise en conformité comme un processus continu plutôt que comme une étape finale intervenant après la demande d’un rapport.

Pour les employeurs qui souhaitent bénéficier d’un accompagnement supplémentaire, AIS contribue à rendre ce processus plus facile à gérer grâce à des rapports conformes à la FCRA, à une assistance en matière de divulgation et d’autorisation, ainsi qu’à des conseils sur les procédures relatives aux mesures défavorables, conformément aux exigences abordées dans cet article. AIS propose également une couverture d’indemnisation visant à réduire les risques de non-conformité pour les prestataires.